Élections du CSE : une liste peut ne comporter aucun candidat d'un sexe ultra-minoritaire

· Tirant les conséquences de l’ordonnance nº 2017-1386 du 22 septembre 2017, la Cour de cassation admet, à l’occasion d’une série d’arrêts du 11 décembre 2019, que lorsque l’application des règles de proportionnalité et d’arrondi issues du dispositif de représentation équilibrée femmes/hommes conduit à ce qu’un sexe ait droit à moins de 0,50 candidat (c’est-à-dire aucun candidat), les organisations syndicales ne sont pas tenues de faire figurer sur leurs listes un candidat du sexe ultra-minoritaire.

Portée

Depuis le 1er janvier 2017, les syndicats ont l’obligation de présenter des listes de candidats aux élections professionnelles reflétant la proportion de femmes et d’hommes du collège concerné (principe de proportionnalité), tout en assurant l’alternance entre les deux sexes(C. trav., art. L. 2314-30). Alors que le processus électoral pour la mise en place du comité social économique (CSE) dans l’ensemble des entreprises d’au moins 11 salariés est dans la dernière ligne droite (date butoir au 31 décembre 2019), la Cour de cassation a livré, le 11 décembre dernier, une série de précisions utiles pour l’application de ce dispositif. Des précisions agrémentées d’un commentaire publié, en temps réel, sont sur son site Internet (Lettre de la chambre sociale, décembre 2019).

L’une des problématiques abordées concerne la sous-représentation d’un sexe au sein d’un collège. La Cour de cassation admet une dérogation à l’obligation de présenter au moins un candidat du sexe sous-représenté, dans l’hypothèse où ce sexe peut être qualifié d’ultra-minoritaire, c’est-à-dire n’ouvrant droit à aucun candidat.

Principe de représentation obligatoire du sexe sous-représenté

Pour assurer l’effectivité des dispositions légales sur la représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidats aux élections, la Cour de cassation est déjà intervenue à plusieurs reprises pour :

– interdire les candidatures uniques en cas de pluralité de sièges à pourvoir, ce qui tiendrait en effet l’ensemble du dispositif en échec (Cass. soc., 9 mai 2018, nº 17-14.088 PBRI). Pour garantir la présence, dans chaque liste, d’un candidat du sexe sous-représenté, ce même arrêt, impose la présence d’un candidat de chaque sexe lorsqu’il y a au moins deux sièges à pourvoir ;

– adapter les règles légales en cas de présentation d’une liste incomplète : le syndicat qui présente une liste comportant moins de candidats que de sièges à pourvoir doit calculer le nombre de candidats femmes et hommes en appliquant au nombre de candidats figurant sur sa liste le pourcentage d’hommes et de femmes du collège concerné (Cass. soc., 17 avril 2019, nº 17-26.724 FS-PB).

Simple faculté dans le cas où un sexe est ultra-minoritaire

Dans ses arrêts du 11 décembre, la Cour de cassation a été conduite à poser une exception au principe selon lequel une liste doit obligatoirement comporter au moins un candidat de chaque sexe et ce, dans l’hypothèse où l’application des règles légales de proportionnalité et d’arrondi conduit à exclure totalement la représentation d’un des sexes.

Exemple : la proportion hommes-femmes d’un collège s’élève respectivement à 88 % et à 12 % pour deux sièges à pourvoir, soit 1,76 pour les hommes et 0,24 pour les femmes. L’application de la règle d’arrondi prévu par l’article L. 2314-30 du Code du travail (à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5) conduit à ce qu’aucune femme ne figure sur la liste.

Dans ce cas précis, une disposition introduite par l’ordonnance relative au CSE prévoit déjà que « les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté » (C. trav., art. L. 2314-30, al. 4). La Cour de cassation en tire ici toutes les conséquences : « il résulte de l’article précité que les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté, sans que les organisations syndicales y soient tenues ».

Il en résulte, selon l’un des arrêts, que lorsque deux sièges sont à pourvoir et que le pourcentage de salariés d’un sexe « ne donne droit à aucun siège », un syndicat peut présenter « soit deux candidats du sexe majoritairement représenté, soit un candidat de chacun des deux sexes, soit un candidat unique du sexe surreprésenté » (arrêt nº 18-26.568).

Autrement dit, lorsqu’un sexe peut être qualifié d’ultra-minoritaire (ouvrant droit à moins de 0,50 candidat, donc aucun siège), une liste peut parfaitement ne comporter aucun candidat de ce sexe. Elle peut également comporter un candidat unique du sexe majoritaire, ou plusieurs candidats appartenant tous au sexe majoritaire.

Elle peut aussi, et ce n’est qu’une simple faculté, comporter des candidats des deux sexes. On rappellera cependant que le candidat du sexe ultra-minoritaire ne peut être placé en première position sur la liste (C. trav., art. L. 2314-30, al. 4).

Faculté d’ordre public absolu

Le protocole préélectoral pourrait-il malgré tout rendre obligatoire la présentation d’un candidat du sexe ultra-minoritaire Les arrêts du 11 décembre s’y opposent très clairement : « les dispositions de l’article L. 2314-30 du Code du travail étant d’ordre public absolu, le protocole préélectoral ne peut y déroger ». Cet article L. 2314-30 précise bien que les listes « pourront », et non « devront », comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté.

Champ d’application circonscrit de la dérogation

La Cour de cassation précise par ailleurs que l’exception à la présence sur les listes d’au moins un candidat de chaque sexe n’est applicable que lorsque l’absence de représentation d’un sexe résulte de la mise en œuvre des règles de proportionnalité et d’arrondi au regard du nombre légal de sièges à pourvoir.

L’exception ne vaut donc pas lorsque la représentation d’un sexe passe sous le seuil de 0,50, non pas dès l’origine, mais lors du calcul opéré a posteriori pour la composition d’une liste incomplète (arrêt nº 19-10.826).

Dans ce cas d’espèce, la proportion femmes/hommes au sein d’un collège s’élève à 85 % et 15 %. Pour quatre sièges à pourvoir, la liste doit comporter 3,4 femmes (chiffre arrondi à 3) et 0,6 homme (arrondi à 1). Au regard du nombre de sièges à pourvoir, les hommes ne sont pas considérés comme ultra-minoritaires (leur représentation étant supérieure à 0,50), de sorte que les listes doivent obligatoirement comporter un candidat masculin et trois candidates. Si un syndicat fait le choix de présenter une liste incomplète, composée de deux candidats (au lieu de quatre), il ne peut considérer que le sexe masculin devient alors ultra-minoritaire au regard du nombre de candidats effectivement présenté (2 × 15/100 = 0,3). Il doit donc obligatoirement présenter une femme et un homme.

Ce que la Cour de cassation résume dans un attendu de principe : « Lorsque l’organisation syndicale choisit de présenter une liste comprenant un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir, l’application de la règle de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 provoquée par le nombre de candidats que l’organisation syndicale a choisi de présenter ne peut conduire, s’agissant de textes d’ordre public absolu, à éliminer toute représentation du sexe sous-représenté qui aurait été autrement représenté dans une liste comportant autant de candidats que de sièges à pourvoir. »

lien Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1711 du 11 décembre 2019, Pourvoi nº 18-23.513

lien Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1712 du 11 décembre 2019, Pourvoi nº 18-26.568

lien Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1718 du 11 décembre 2019, Pourvoi nº 19-10.855

lien Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1714 du 11 décembre 2019, Pourvoi nº 19-13.037

lien Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1713 du 11 décembre 2019, Pourvoi nº 19-10.826